Att stänga gränsen (del 2): 78.3 FEUF

Förslaget från Moderaterna att avvisa alla asylsökande som anländer från en annan EU-stat och som inte tidigare registrerats som asylsökande i EU har mött kritik för att strida mot flyktingkonventionen, Dublinförordningen och asylprocedurdirektivet samt utlänningslagen i sin nuvarande form. Förslaget fick luft under vingarna efter uttalande från Morten Kjaerum, chefen för Raoul Wallenberg-institutet, att avvisning/utvisning av asylsökande till en EU-medlemsstat, exempelvis Danmark, ej stred mot flyktingkonvention. När både SVT:s Mats Knutsson och Expressens Anna Dahlberg avslöjade att diskussioner förts inom socialdemokraterna att med stöd av FEUF – Fördrag om Europeiska Unionens Funktionssätt, (artikel 78.3 eller 72) stänga gränsen kan detta tolkas som ett steg mot Moderaternas förslag.

Frågan är därför, om det visar sig att de senaste åtgärderna som förslagits om möjlighet att stänga Öresundsbron, införa id-kontroll på buss, båt och tåg, tillfälliga uppehållstillstånd m.m. inte minskar antalet asylsökande till de nivåer som regeringen anser vara hanterbara, är då idé om stänga gränsen och avvisa alla asylsökande till den EU-stat som de anlände ifrån möjlig – vad skulle som minimum krävs vad gäller ändringar i svensk lag och undantag från EU-lagstiftning?

Problem 1: Utlänningslagen
En asylansökan får idag avvisas enligt 5 kap. 1b utlänningslagen (dvs det sker ingen materiell prövning av asylskälen) och sökanden avvisas (om beslut tas inom tre månader från ansökningstillfället) eller utvisas om sökanden:

1. i en annan EU-stat har förklarats vara flykting eller alternativt skyddsbehövande,

2. i ett land som inte är en EU-stat har förklarats vara flykting ellerhar motsvarande skydd, om sökanden kommer att släppas in i det landet och där är skyddad mot förföljelse och mot att sändas vidare till ett annat land där han eller hon riskerar förföljelse, eller

3. kan sändas till ett land där han eller hon

– inte riskerar att utsättas för förföljelse,
– inte riskerar att utsättas för dödsstraff, kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning,
– är skyddad mot att sändas vidare till ett land där han eller hon inte          har motsvarande skydd,

– har möjlighet att ansöka om skydd som flykting, och
– har en sådan anknytning till det aktuella landet att det är rimligt för honom eller henne att resa dit.

Med undantag för överföring till en annan EU-medlemsstat enligt Dublinförordningen kan en asylsökande endast avvisas eller utvisas till en annan EU-stat om han eller hon där har erhållit uppehållstillstånd som flykting eller alternativt skyddsbehövande. Se också beslut MIG 2013:21 från Migrationsöverdomstolen. Punkten 3 som anger att en ansökan får avvisas om han eller hon kan sändas till ett land där han eller hon inte riskerar att utsättas för förföljelse etc rör s.k. tredjelandsmedborgare, medborgare i stat utanför EU/EES och Schweiz.

Lösning 1: Exempel på nödvändiga ändringar i utlänningslagen
För att möjliggöra att avvisa en asylsökande till en annan EU-stat måste utlänningslagen kompletteras med tillägg till 5 kap. 1b att, exempelvis, en sökande kan avvisas till den sista EU-staten som sökanden reste igenom innan den anlände till Sverige och där han eller hon har möjlighet att ansöka om skydd som flykting eller skyddsbehövande.

Problem 2: EU-rätt har företräde framför nationell rätt
Men även om ovan eller motsvarande lagförslag skulle antas av riksdagen kommer det att strida mot EU-rätten – i vart fall asylprocedurdirektivets artikel 33.2. I händelse av konflikt mellan EU-lagstiftning och nationell lagstiftning har EU-rätten företräde, någon som bland annat fastställts av Migrationsöverdomstolen i detta beslut. Artikel 33.2 anger under vilka förhållanden som en ansökan om asyl ej behöver tas upp för prövning, dvs avvisas.

Dessa är om sökanden i:

a) en annan medlemsstat har beviljat internationellt skydd,

b) ett land som inte är en medlemsstat betraktas som första
asylland för sökanden enligt artikel 35,

c) ett land som inte är en medlemsstat betraktas som ett säkert
tredelad för sökanden enligt artikel 38,

d) ansökan är en efterföljande ansökan, där inga nya fakta eller
uppgifter av relevans för prövningen av sökandens rätt att
betraktas som en person som beviljats internationellt skydd
enligt direktiv 2011/95/EU har framkommit eller lagts fram
av sökanden, eller

e)  en person i beroendeställning lämnar in en ansökan efter det
att han eller hon enligt artikel 7.2 har godtagit att det egna
ärendet ska utgöra en del av en ansökan som lämnats in på
hans eller hennes vägnar och det inte finns några
omständigheter kring situationen för personen i beroendeställning
som motiverar en separat ansökan.

Lösning 2: Undantag från del av asylprocedurdirektivet
a) För att ovan nämnda exempel av tillägg till utlänningslagen skulle kunna användas måste Sverige, i vart fall, undantas från asylprocedurdirektivets artikel 33.2 a-c.

b) Asylprocedurdirektivet inför en förändring i hur uppenbart ogrundade asylansökningar skall hanteras.

I dagens utlänningslag kan Migrationsverket med stöd av 8 kap. 19 § besluta att en avvisning skall ske trots att beslut ej vunnit laga kraft om det är uppenbart att asyl ej skall beviljas och det inte finns någon annan grund att bevilja uppehållstillstånd. Detta innebär att avvisningen kan verkställas trots att sökanden överklagar. Vid överklagan skall Migrationsverket pröva om beslutet tills vidare skall avbrytas, s.k. inhibition.

Asylprocedurdirektivet artikel 46.6 anger att vid beslut om att en ansökan bedöms vara uppenbart ogrundad (vilket motsvarar utlänningslagens uppenbarhetsrekvisit i 8 kap. 19 §) skall domstol ha rätt att avgöra om den sökande får stanna kvar i medlemsstaten under det att överklagan prövas.

Denna förändring kommer att införas i utlänningslagen, dvs att Migrationsverkets beslut om huruvida verkställigheten skall avbrytas upphör och flyttas över till Migrationsdomstol. Mer om denna förändring står att finna i följande departementspromemoria.

Möjligen kan ett sådant förfarande begränsa effektivt i att avvisa en asylsökande varför undantag även borde vara nödvändigt från artikel 46.6.

Problem 3: EU-rätt har företräde framför nationell rätt, del 2
Dublinförordningen: Syftet är att fastställa en ansvarig stat för att pröva ansökan om asyl. För att så skall ske har förordningen ett antal kategorier som är hierarkiskt ordnade. Exempelvis: om sökanden ansöker om asyl i Sverige (sista kriteriet), men det Frankrike beviljade sökande visum som är giltig (kriterium #5, artikel 12.2) är Frankrike ansvarig att pröva ansökan om asyl. Kriterierna är:

1. Ensamkommande barn: staten där barnets familjemedlemmar/syskon eller släkting vistas legalt (artikel 8),
2. Familjemedlem: staten som beviljats internationellt skydd (flykting eller skyddsbehövande) till familjemedlem till sökanden (artikel 9),
3. Familjemedlem: staten där familjemedlem till sökanden ansökt om asyl men som ej prövats i första instans (artikel 10),
4. Uppehållstillstånd: staten som beviljade sökanden tillståndet (giltigt) eller tillstånd som löpt för mindre än två år tillbaka och möjliggjorde inresa till EU för sökanden (artikel 12.1, 12.4),
5. Visering: stat som beviljade sökanden visering (giltig) eller visering som löpt ut för mindre än sex månader tillbaka och möjliggjorde inresan till EU för sökanden (artikel 12.2, 12.4),
6. Illegal inresa: staten där sökande inreste från tredjeland, dvs yttre gräns (artikel 13.1),
7. Illegal vistelse: den senaste staten som sökanden vistats i minst fem månader (artikel 13.2),
8. Visumfri inresa: om sökanden reser in på en medlemsstats territorium där sökanden inte behöver visum skall den staten ansvars för asylprövningen (artikel 14.1),
9. Visumfri inresa, ansökt om asyl: ovan gäller ej om sökanden före inresan ansökt om asyl i en annan medlemsstat där han eller hon inte behöver visum för att resa in (artikel 14.2)
10. Ansökan om asyl på internationellt transitområdet på flygplats: staten där flygplatsen är belägen (artikel 15)
11. Första stat där sökanden ansökte om asyl, dvs om ingen annan stat är ansvariga enligt ovan angivna kriterier (artikel 3.2)

OBS! Att resa genom en EU-stat till Sverige, exempelvis Danmark, är inte ett kriterie för att utse ansvarig stat enligt Dublinförordningen oaktat vad Morten Kjaerum hävdade i sin intervju med med SVT: “Det är klart att om en person kommer med ett tåg från Danmark och har stoppat på den första stationen i Sverige så är det klart att personen varit i Danmark. Det är bevis nog för att det landet kan bli ansvarigt.”

Om ingen medlemsstat kan fastställas faller ansvaret det på den medlemsstat där personen först ansökt om asyl att pröva ansökan (artikel 3.2).

Som påtalades ovan angående asylprocedurdirektivet har Dublinförordningen företräde framför nationell lagstiftning. Om en tredjelandsmedborgare ansökt om asyl i Sverige och Migrationsverket inte finner tillräckligt med information som resulterar i att en begäran om att återta eller överta ansvaret för prövningen av personens ansökan om asyl faller ansvaret på Sverige.

Lösning 3: Undantag från delar av Dublinförordningen

a) Moderaternas förslag eller att stänga gränsen kommer därför inte att fungera om Sverige inte undantas från, som minimum, artikel 3.2 i Dublinförordningen men eventuellt också 18.1 (b), (c) och (d), 23, 25 och 29.

Artikel 3.2 anger att om ingen medlemsstat kan befinns vara ansvarig på basis av kriterierna i Dublinförordningen skall den första medlemsstat där sökande ansökte om asyl (Sverige i det aktuella fallet) vara ansvarig för att pröva ansökan.

Artikel 18.1 (b), (c) och (d) rör ansvaret för medlemsstat att återta en person som ansökt om asyl (18.1 b, c och d), hur och när en ansökan om återtagande skall ställas och, och om detta ej sker i tid, när ansvaret övergår till staten där den nya ansökan (i det aktuella fallet Sverige) har anhängiggjorts (artikel 23), hur och när en ansökan om återtagande skall ställas om ingen ny ansökan (i Sverige) har skett och när ansvaret för att pröva ansökan övergår till staten där tredjelandsmedborgaren befinner sig (artikel 24) samt artikel 29 som rör detaljer om hur och när överföringen av tredjelandsmedborgaren skall äga rum.

b) Tillägg
Mot bakgrund av antalet ensamkommande barn som söker asyl i Sverige, så det också skulle finnas behov av att begära undantag från artikel 8 som rör ansvaret för att pröva ansökan om asyl från ensamkommande barn om föräldrar, syskon eller släkting vistas legalt (Sverige i det aktuella fallet) eller staten där barnet ansökt om asyl (Sverige, åter igen)

Eftersom Sverige avser att införa tillfälligt uppehållstillstånd som i praktiken kommer att omöjliggöra familjeåterförening där referenten beviljats uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande skulle det kanske även vara nödvändigt att begära undantag från artikel 9 och 10. Dessa rör rätt för en asylsökande i EU att återförenas med familjemedlem i den medlemsstat (exempelvis Sverige) där familjemedlemmen beviljats internationellt skydd (flykting eller alternativt skyddsbehövande) eller i den medlemsstat där familjemedlem ansökt om asyl och där ansökan ännu ej prövats i första instans (Migrationsverket i Sverige).

4. Lösning: Undantag enligt artikel 78.3 FEUF
Ovan nämnda undantag kan ske via artikel 78.3 FEUF (för mer information, se föregående bloggpost) som anger att:

“Om en eller flera medlemsstater försätts i en nödsituation med plötslig tillströmning av medborgare från tredjeländer, får rådet på förslag av kommissionen besluta om provisoriska åtgärder till förmån för den eller de medlemsstater som berörs. Rådet ska besluta efter att ha hört Europaparlamentet.”

4. Problem: EU-kommissionen och Rådet
EU kommissionen lämnar föreslag om undantag enligt 78.3 FEUF. Förslaget måste godkännas av Rådet där alla EU:s medlemsstater ingår.

Att EU kommissionen skulle lämna ett förslag om undantag som redovisats ovan för nog anses som i högsta grad osannolikt. Att Rådet skulle bevilja förslaget får även det anses som minst sagt tveksamt. Till detta skall vi också lägga bedömningen från exempelvis Tyskland som skulle kunna bli mottagare av en stor del av dom personer som avvisas från Sverige.

Däremot kan det inte uteslutas att Sverige får någon form av undantag från Dublinförordningen (jfr Italien och Grekland, se föregående bloggpost) som en del i beslutet från Rådet om att asylsökande skall omplaceras till andra EU-stater.

I nästa post dissekeras artikel 72 FEUF.

About Leif Eriksson

Leif Eriksson has worked in the field of asylum at the Swedish Migration Agency specializing in the Middle East, Schengen and the Dublin Regulation, as Migration Attaché and head of the migration section at the Swedish Embassy in Damascus 2005 - 2008, as a resettlement consultant at the UNHCR branch office in Damascus 2008 - 2009, Consul at the Swedish Consulate General in Jerusalem 2012 - 2013 and associate RSD/RST officer at UNHCR in Beirut 2013 - 2014. He currently lives in Tbilisi, Georgia.
This entry was posted in Uncategorized and tagged , , , , , , , , , , , , , . Bookmark the permalink.